CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA
CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Señor Notario:
Sírvase extender en su registro de escrituras públicas(1) una donde conste el contrato de fideicomiso de garantía(2) que celebran de una parte AAA, identificado con D.N.I. Nº ..............., de estado civil soltero y con domicilio en ........................ a quien se llamará EL FIDEICOMITENTE; y, de otra parte, el Banco BBB, identificado con R.U.C. Nº ..............., inscrito en la partida electrónica Nº .......... del Registro de Personas Jurídicas de ..........., con domicilio en ..............................., debidamente representado por su gerente general, don ......................., identificado con D.N.I. Nº ............, funcionario autorizado con poder inscrito en el asiento ................ de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL FIDUCIARIO; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- EL FIDEICOMITENTE es una persona natural que ha contraido una deuda ascendente a US $ .................... (................... dólares americanos), en virtud del contrato de mutuo de fecha ..... de ....... de 20...., conforme al Anexo I que se adjunta, celebrado con el Sr. ...................., a quien en adelante se le denominará como fidecomisario. En el referido contrato, se estableció que EL FIDEICOMITENTE deberá garantizar convenientemente el pago de dicha deuda.
En ese sentido, EL FIDEICOMITENTE ha decidido constituir un fideicomiso de garantía respecto del bien inmueble de su propiedad, ubicado en la calle .............. Nº ......., del distrito de ..........., provincia y departamento de ........, el cual con su historial, área y linderos figura inscrito a su nombre a fojas ... del Registro de Propiedad Inmueble de ......
Dicho inmueble está valorizado actualmente en la suma de US $ ............................ (................................. dólares americanos).
CLÁUSULA SEGUNDA.- EL FIDUCIARIO es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo el régimen de la sociedad anónima abierta, autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para organizarse y funcionar como empresa en el sistema financiero y, como tal, se encuentra facultada a efectuar las operaciones y servicios propios de tales empresas según la ley de la materia. En tal sentido, EL FIDUCIARIO realiza habitualmente, en calidad de fiduciario, operaciones de fideicomiso(3).
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA TERCERA.- Por el presente contrato, EL FIDEICOMITENTE se obliga a transferir en propiedad fiduciaria a EL FIDUCIARIO el bien descrito en la cláusula primera, a efectos de que sean custodiados y administrados en fideicomiso de garantía por EL FIDUCIARIO. En contraprestación, EL FIDEICOMITENTE se obliga a pagar a EL FIDUCIARIO un porcentaje de la renta neta en función a la rentabilidad conseguida en cada período, conforme a los términos de la cláusula sétima(4).
CARACTERES Y PLAZO DEL CONTRATO
CLÁUSULA CUARTA.- Queda expresamente establecido que el beneficiario de este contrato es únicamente el fideicomisario, conforme a lo establecido en la cláusula sétima.
CLÁUSULA QUINTA.- Este contrato de fideicomiso en garantía tendrá una duración de ...... años, venciendo el ..... de ............ de 20..., fecha que coincide con el vencimiento del plazo del contrato de mutuo celebrado entre EL FIDEICOMITENTE y el fidecomisario.
CLÁUSULA SEXTA.- Al vencimiento del plazo del presente contrato, EL FIDUCIARIO deberá proceder de la siguiente manera:
a) Si se hubiese generado un rendimiento en la administración del patrimonio fideicometido, luego de descontando los gastos señalados en las cláusula décimo novena, EL FIDUCIARIO deberá disponer de éste para pagar al fideicomisario el importe total de la deuda, incluido el capital e intereses.
En ese sentido, en caso de que quedara un saldo de dicho rendimiento, EL FIDUCIARIO deberá entregarlo a EL FIDEICOMITENTE.
Asimismo, EL FIDUCIARIO deberá devolver el patrimonio fideicometido a que hace referencia la cláusula primera a EL FIDEICOMITENTE.
b) En caso de que la rentabilidad obtenida de la administración del patrimonio fideicometido no sea suficiente para satisfacer el monto total de la deuda, EL FIDUCIARIO deberá proceder a liquidar el patrimonio fideicometido, conforme a la cláusula octava.
RETRIBUCIÓN
CLÁUSULA SÉTIMA.- En calidad de contraprestación, EL FIDEICOMITENTE autoriza a EL FIDUCIARIO a descontar el ….% de la renta neta que se obtenga en cada ejercicio económico anual.
Esta retribución incluye los gastos de mantenimiento y administración del patrimonio fideicometido, así como la remuneración que corresponda al factor fiduciario. En ese sentido, queda expresamente establecido que EL FIDEICOMITENTE no estará obligado a efectuar un pago distinto al referido en esta cláusula(5).
EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL(6)
CLÁUSULA OCTAVA.- Ocurrido el supuesto contenido en el literal b) de la cláusula sexta, EL FIDUCIARIO deberá ejecutar extrajudicialmente el patrimonio fideicometido conforme a lo siguiente:
1. Deberá publicarse en el diario oficial y en uno de mayor circulación la venta del patrimonio fideicometido.
2. El precio de venta no deberá ser menor que el establecido por un perito tasador que para este caso deberá contratarse.
3. El producto de la venta deberá utilizarse para pagar los gastos de ejecución extrajudicial del patrimonio fideicometido, los gastos que generen la custodia y administración de éste, la remuneración de EL FIDUCIARIO y el monto de la deuda total, más intereses, en ese orden de prioridad.
4. En caso de que existiera un saldo, éste deberá entregarse a EL FIDEICOMITENTE.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
CLÁUSULA NOVENA.- EL FIDUCIARIO se obliga a aceptar el encargo que se le hace para actuar como tal y declara expresamente que los bienes que le han sido aportados están en la condición de bienes de propiedad imperfecta y temporal. En ese sentido, salvo lo dispuesto en la cláusula octava, EL FIDUCIARIO no podrá disponer del patrimonio fideicometido, teniendo únicamente el derecho de custodiarlos y administrarlos en la forma más conveniente, obteniendo de ellos la mayor rentabilidad posible.
CLÁUSULA DÉCIMA.- De otro lado, EL FIDEICOMITENTE declara que los bienes que aporta no están sujetos a ningún gravamen, carga ni limitación y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposición que hace de sus citados bienes.
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- Conforme a la cláusula novena, EL FIDUCIARIO goza de las más amplias facultades respecto de la administración de los bienes dados en fideicomiso, realizando todos los actos de administración, uso, disposición y reivindicación del patrimonio fideicometido que considere necesarios para mantener inalterable el valor de los bienes(7).
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- En caso de que el bien fideicometido sea sujeto de ejecución extrajudicial, EL FIDUCIARIO tendrá la calidad de depositario de los mismos, siendo además responsable de organizar la ejecución de los bienes, estando facultado a realizar todas aquellas actividades necesarias para tal finalidad(8)(9).
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- Sin perjuicio de las demás obligaciones que asume por este instrumento y las que señala la ley, EL FIDUCIARIO pondrá la mayor diligencia para la conservación y buena administración de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen un patrimonio aparte del patrimonio de EL FIDUCIARIO y no responden por las obligaciones directas de este último, debiendo llevarse contabilidad separada, conforme lo señala la Ley 26702.
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- EL FIDUCIARIO designa como factor fiduciario al Sr. ............... quien es funcionario de EL FIDUCIARIO. Esta designación será puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Frente a EL FIDEICOMITENTE y el fideicomisario, el factor asume responsabilidad solidaria con EL FIDUCIARIO por los actos que realice en el desempeño de sus funciones.
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- EL FIDUCIARIO deberá llevar el inventario y la contabilidad de EL FIDEICOMISO y cumplirá las demás obligaciones que señala la Ley Nº 26702, incluyendo aseguramiento de los bienes que recibe, la entrega regular de balances y estados financieros cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual que será enviada a EL FIDEICOMITENTE con copias al fideicomisario y a la Superintendencia de Banca y Seguros, bajo responsabilidad.
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- El FIDUCIARIO deberá guardar la mayor confidencialidad respecto de los actos, operaciones, documentos e información que origine la custodia y administración del patrimonio fideicometido, salvo mandato judicial expreso.
CLÁUSULA PENAL MORATORIA
CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA.- EL FIDUCIARIO deberá pagar en calidad de penalidad moratoria en favor de EL FIDEICOMITENTE una suma ascendente a US $ ...................... (................... dólares americanos), por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación contraída en la cláusula sexta.
CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- El incumplimiento de la obligación asumida por EL FIDUCIARIO en las cláusulas sexta y octava constituirá causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430º del Código Civil. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho cuando EL FIDEICOMITENTE comunique, por carta notarial, a EL FIDUCIARIO que quiere valerse de esta cláusula
GASTOS Y TRIBUTOS
CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA.- Todos los gastos e impuestos que genere la custodia y administración del patrimonio fideicometido deberán descontarse del rendimiento que genere la administración de éste, incluyendo el costo de elevación a escritura pública, los de su inscripción registral, los demás que genere la administración y custodia del patrimonio fideicometido, la remuneración de EL FIDUCIARIO y los de liquidación extrajudicial, si fuere el caso.
CLÁUSULA ARBITRAL
CLÁUSULA VIGÉSIMA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos:
Si en el plazo de ............. días de producida la controversia no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad
DOMICILIO
CLÁUSULA VIGÉSIMO PRIMERA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY
CLÁUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la Ley 26702 y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
Sírvase usted, señor notario público, insertar la introducción y conclusión de ley, y cursar partes al Registro de la Propiedad Inmueble para la correspondiente inscripción.
Firmado en la ciudad de .................. a los ............. días del mes de .................. de 20......
EL FIDEICOMITENTE EL FIDUCIARIO
ANOTACIONES Y REFERENCIAS LEGALES
(1) Si bien es cierto que el primer párrafo del artículo 246º de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 del 09/12/96, establece que la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente, para que el contrato de fideicomiso sea oponible a terceros, en caso de que el patrimonio fideicometido se tratare de bienes y derechos inscribibles, deberá inscribirse en el Registro Público correspondiente, por lo que el contrato tendría que elevarse a escritura pública.
(2) Esta cláusula perfila la modalidad del fideicomiso en garantía. El Fideicomiso en garantía se puede definir como el contrato por el cual el fideicomitente transfiere al fiduciario, en dominio fiduciario, bienes para garantizar con ellos o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a otro beneficiario (fideicomisario). Rodríguez Azuero sostiene que el fideicomiso en garantía se presenta en todos aquellos supuestos en los cuales el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a favor de un tercero.
(3) De conformidad a lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 221 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se faculta a las empresas del Sistema Financiero (entre ellas, los bancos) a actuar como fiduciarios en fideicomisos.
(4) Cabe resaltar que la Resolución SBS Nº 1010-99 en sus artículos 15 y 16 regulan expresamente la modalidad de fideicomiso en garantía, señalando que en éste los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concer tadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. En ese orden, el fideicomitente, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.
(5) La renta neta supone la utilidad obtenida en un negocio después del pago de impuestos.
(6) Por el Fideicomiso en garantía, al fiduciario se le transfieren en propiedad fiduciaria los bienes afectados en garantía para que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, proceda a su venta. En ese sentido, el artículo 274 de la Ley Nº 26702 establece que la empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato. De otro lado, es importante destacar que la norma admite expresamente la posibilidad que un mismo bien sea susceptible de varios contratos de fideicomiso en garantía, o en todo caso de distintas cargas o gravámenes, pues el artículo 246 de la Ley Nº 26702 prevé que para los casos de fideicomisos en garantía, la inscripción en el registro respectivo le otorga el mismo orden de prelación que corresponde, en razón al tiempo de su inscripción.
(7) Para el caso del fideicomiso en garantía, la doctrina considera como una cláusula habitual en este tipo de modalidad las facultades con la que cuenta el fiduciario para la administración de los bienes (cfr. Castro Molina, Juan Antonio. El Contrato de Fideicomiso. En: IUS ET VERITAS, número 10). Debe destacarse que es común advertir en los contratos de fideicomiso en garantía que las facultades del fiduciario se detallan de forma muy genérica, lo que implicaría dotar de una facultad excesivamente discrecional en la administración de los bienes, que podría poner en riesgo intereses del fideicomitente y el fideicomisario. Sin embargo, creemos que este riesgo se neutraliza si consideramos que conforme a la Ley Nº 26702, sólo se permiten los fideicomisos en donde intervenga una institución bancaria o financiera, entidades cuyas operaciones están sujetas a un celoso control de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(8) Siendo éste un fideicomiso en garantía, se debe preveer la intervención de terceros en el supuesto de la ejecución extrajudicial. Asimismo, resulta habitual que se pacte que el propio Banco sea depositario de los bienes, en el entendido que es una entidad sólida, confiable y supervisada por el Estado.
(9) Debe determinarse para efectos del remate, la tasación del bien y su período de revisión periódica, en razón de que el contrato por su propia naturaleza tiene una duración a mediano o largo plazo, y que el patrimonio puede aumentar o disminuir en su valor en el tiempo de acuerdo a la administración que se aplique.
Pacto Comisorio: Conforme se observa en la cláusula décimo primera, se advierte que el remate del patrimonio fideicometido alcanza al inmueble previsto en la cláusula primera. No obstante, en la segunda parte del artículo 274º de la Ley Nº 26702, se permite que en caso se incumpla la obligación y el patrimonio fideicometido se encuentre integrado por dinero, se resarcirá el crédito incumplido con el propio patrimonio fideicometido, dando cuenta de esto último a la Superintendencia de Banca y Seguros. En ese sentido, la Ley Nº 26702 permite que el acreedor se haga pago con el patrimonio dinerario constituido como fideicomiso en garantía en caso de incumplimiento de deudor, lo cual supone que la norma bancaria permita el PACTO COMISORIO para los casos de operaciones de fideicomiso efectuadas por entidades del sistema financiero, supuesto proscrito expresamente por las normas de Derecho Común (Código Civil). En nuestra opinión, pensamos que este pacto es procedente, toda vez que conforme lo indica el artículo 274 de la Ley Nº 26702, cuando el Banco opte por esta posibilidad, deberá comunicar esta decisión a la Superintendencia, ente estatal de supervisión que tiene como finalidad cautelar los intereses del público usuario del sistema financiero, evitando y sancionando abuso de las entidades del sistema.
Señor Notario:
Sírvase extender en su registro de escrituras públicas(1) una donde conste el contrato de fideicomiso de garantía(2) que celebran de una parte AAA, identificado con D.N.I. Nº ..............., de estado civil soltero y con domicilio en ........................ a quien se llamará EL FIDEICOMITENTE; y, de otra parte, el Banco BBB, identificado con R.U.C. Nº ..............., inscrito en la partida electrónica Nº .......... del Registro de Personas Jurídicas de ..........., con domicilio en ..............................., debidamente representado por su gerente general, don ......................., identificado con D.N.I. Nº ............, funcionario autorizado con poder inscrito en el asiento ................ de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL FIDUCIARIO; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- EL FIDEICOMITENTE es una persona natural que ha contraido una deuda ascendente a US $ .................... (................... dólares americanos), en virtud del contrato de mutuo de fecha ..... de ....... de 20...., conforme al Anexo I que se adjunta, celebrado con el Sr. ...................., a quien en adelante se le denominará como fidecomisario. En el referido contrato, se estableció que EL FIDEICOMITENTE deberá garantizar convenientemente el pago de dicha deuda.
En ese sentido, EL FIDEICOMITENTE ha decidido constituir un fideicomiso de garantía respecto del bien inmueble de su propiedad, ubicado en la calle .............. Nº ......., del distrito de ..........., provincia y departamento de ........, el cual con su historial, área y linderos figura inscrito a su nombre a fojas ... del Registro de Propiedad Inmueble de ......
Dicho inmueble está valorizado actualmente en la suma de US $ ............................ (................................. dólares americanos).
CLÁUSULA SEGUNDA.- EL FIDUCIARIO es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo el régimen de la sociedad anónima abierta, autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para organizarse y funcionar como empresa en el sistema financiero y, como tal, se encuentra facultada a efectuar las operaciones y servicios propios de tales empresas según la ley de la materia. En tal sentido, EL FIDUCIARIO realiza habitualmente, en calidad de fiduciario, operaciones de fideicomiso(3).
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA TERCERA.- Por el presente contrato, EL FIDEICOMITENTE se obliga a transferir en propiedad fiduciaria a EL FIDUCIARIO el bien descrito en la cláusula primera, a efectos de que sean custodiados y administrados en fideicomiso de garantía por EL FIDUCIARIO. En contraprestación, EL FIDEICOMITENTE se obliga a pagar a EL FIDUCIARIO un porcentaje de la renta neta en función a la rentabilidad conseguida en cada período, conforme a los términos de la cláusula sétima(4).
CARACTERES Y PLAZO DEL CONTRATO
CLÁUSULA CUARTA.- Queda expresamente establecido que el beneficiario de este contrato es únicamente el fideicomisario, conforme a lo establecido en la cláusula sétima.
CLÁUSULA QUINTA.- Este contrato de fideicomiso en garantía tendrá una duración de ...... años, venciendo el ..... de ............ de 20..., fecha que coincide con el vencimiento del plazo del contrato de mutuo celebrado entre EL FIDEICOMITENTE y el fidecomisario.
CLÁUSULA SEXTA.- Al vencimiento del plazo del presente contrato, EL FIDUCIARIO deberá proceder de la siguiente manera:
a) Si se hubiese generado un rendimiento en la administración del patrimonio fideicometido, luego de descontando los gastos señalados en las cláusula décimo novena, EL FIDUCIARIO deberá disponer de éste para pagar al fideicomisario el importe total de la deuda, incluido el capital e intereses.
En ese sentido, en caso de que quedara un saldo de dicho rendimiento, EL FIDUCIARIO deberá entregarlo a EL FIDEICOMITENTE.
Asimismo, EL FIDUCIARIO deberá devolver el patrimonio fideicometido a que hace referencia la cláusula primera a EL FIDEICOMITENTE.
b) En caso de que la rentabilidad obtenida de la administración del patrimonio fideicometido no sea suficiente para satisfacer el monto total de la deuda, EL FIDUCIARIO deberá proceder a liquidar el patrimonio fideicometido, conforme a la cláusula octava.
RETRIBUCIÓN
CLÁUSULA SÉTIMA.- En calidad de contraprestación, EL FIDEICOMITENTE autoriza a EL FIDUCIARIO a descontar el ….% de la renta neta que se obtenga en cada ejercicio económico anual.
Esta retribución incluye los gastos de mantenimiento y administración del patrimonio fideicometido, así como la remuneración que corresponda al factor fiduciario. En ese sentido, queda expresamente establecido que EL FIDEICOMITENTE no estará obligado a efectuar un pago distinto al referido en esta cláusula(5).
EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL(6)
CLÁUSULA OCTAVA.- Ocurrido el supuesto contenido en el literal b) de la cláusula sexta, EL FIDUCIARIO deberá ejecutar extrajudicialmente el patrimonio fideicometido conforme a lo siguiente:
1. Deberá publicarse en el diario oficial y en uno de mayor circulación la venta del patrimonio fideicometido.
2. El precio de venta no deberá ser menor que el establecido por un perito tasador que para este caso deberá contratarse.
3. El producto de la venta deberá utilizarse para pagar los gastos de ejecución extrajudicial del patrimonio fideicometido, los gastos que generen la custodia y administración de éste, la remuneración de EL FIDUCIARIO y el monto de la deuda total, más intereses, en ese orden de prioridad.
4. En caso de que existiera un saldo, éste deberá entregarse a EL FIDEICOMITENTE.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
CLÁUSULA NOVENA.- EL FIDUCIARIO se obliga a aceptar el encargo que se le hace para actuar como tal y declara expresamente que los bienes que le han sido aportados están en la condición de bienes de propiedad imperfecta y temporal. En ese sentido, salvo lo dispuesto en la cláusula octava, EL FIDUCIARIO no podrá disponer del patrimonio fideicometido, teniendo únicamente el derecho de custodiarlos y administrarlos en la forma más conveniente, obteniendo de ellos la mayor rentabilidad posible.
CLÁUSULA DÉCIMA.- De otro lado, EL FIDEICOMITENTE declara que los bienes que aporta no están sujetos a ningún gravamen, carga ni limitación y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposición que hace de sus citados bienes.
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- Conforme a la cláusula novena, EL FIDUCIARIO goza de las más amplias facultades respecto de la administración de los bienes dados en fideicomiso, realizando todos los actos de administración, uso, disposición y reivindicación del patrimonio fideicometido que considere necesarios para mantener inalterable el valor de los bienes(7).
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- En caso de que el bien fideicometido sea sujeto de ejecución extrajudicial, EL FIDUCIARIO tendrá la calidad de depositario de los mismos, siendo además responsable de organizar la ejecución de los bienes, estando facultado a realizar todas aquellas actividades necesarias para tal finalidad(8)(9).
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- Sin perjuicio de las demás obligaciones que asume por este instrumento y las que señala la ley, EL FIDUCIARIO pondrá la mayor diligencia para la conservación y buena administración de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen un patrimonio aparte del patrimonio de EL FIDUCIARIO y no responden por las obligaciones directas de este último, debiendo llevarse contabilidad separada, conforme lo señala la Ley 26702.
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- EL FIDUCIARIO designa como factor fiduciario al Sr. ............... quien es funcionario de EL FIDUCIARIO. Esta designación será puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Frente a EL FIDEICOMITENTE y el fideicomisario, el factor asume responsabilidad solidaria con EL FIDUCIARIO por los actos que realice en el desempeño de sus funciones.
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- EL FIDUCIARIO deberá llevar el inventario y la contabilidad de EL FIDEICOMISO y cumplirá las demás obligaciones que señala la Ley Nº 26702, incluyendo aseguramiento de los bienes que recibe, la entrega regular de balances y estados financieros cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual que será enviada a EL FIDEICOMITENTE con copias al fideicomisario y a la Superintendencia de Banca y Seguros, bajo responsabilidad.
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- El FIDUCIARIO deberá guardar la mayor confidencialidad respecto de los actos, operaciones, documentos e información que origine la custodia y administración del patrimonio fideicometido, salvo mandato judicial expreso.
CLÁUSULA PENAL MORATORIA
CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA.- EL FIDUCIARIO deberá pagar en calidad de penalidad moratoria en favor de EL FIDEICOMITENTE una suma ascendente a US $ ...................... (................... dólares americanos), por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación contraída en la cláusula sexta.
CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- El incumplimiento de la obligación asumida por EL FIDUCIARIO en las cláusulas sexta y octava constituirá causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430º del Código Civil. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho cuando EL FIDEICOMITENTE comunique, por carta notarial, a EL FIDUCIARIO que quiere valerse de esta cláusula
GASTOS Y TRIBUTOS
CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA.- Todos los gastos e impuestos que genere la custodia y administración del patrimonio fideicometido deberán descontarse del rendimiento que genere la administración de éste, incluyendo el costo de elevación a escritura pública, los de su inscripción registral, los demás que genere la administración y custodia del patrimonio fideicometido, la remuneración de EL FIDUCIARIO y los de liquidación extrajudicial, si fuere el caso.
CLÁUSULA ARBITRAL
CLÁUSULA VIGÉSIMA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos:
Si en el plazo de ............. días de producida la controversia no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad
DOMICILIO
CLÁUSULA VIGÉSIMO PRIMERA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY
CLÁUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la Ley 26702 y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
Sírvase usted, señor notario público, insertar la introducción y conclusión de ley, y cursar partes al Registro de la Propiedad Inmueble para la correspondiente inscripción.
Firmado en la ciudad de .................. a los ............. días del mes de .................. de 20......
EL FIDEICOMITENTE EL FIDUCIARIO
ANOTACIONES Y REFERENCIAS LEGALES
(1) Si bien es cierto que el primer párrafo del artículo 246º de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 del 09/12/96, establece que la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente, para que el contrato de fideicomiso sea oponible a terceros, en caso de que el patrimonio fideicometido se tratare de bienes y derechos inscribibles, deberá inscribirse en el Registro Público correspondiente, por lo que el contrato tendría que elevarse a escritura pública.
(2) Esta cláusula perfila la modalidad del fideicomiso en garantía. El Fideicomiso en garantía se puede definir como el contrato por el cual el fideicomitente transfiere al fiduciario, en dominio fiduciario, bienes para garantizar con ellos o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a otro beneficiario (fideicomisario). Rodríguez Azuero sostiene que el fideicomiso en garantía se presenta en todos aquellos supuestos en los cuales el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a favor de un tercero.
(3) De conformidad a lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 221 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se faculta a las empresas del Sistema Financiero (entre ellas, los bancos) a actuar como fiduciarios en fideicomisos.
(4) Cabe resaltar que la Resolución SBS Nº 1010-99 en sus artículos 15 y 16 regulan expresamente la modalidad de fideicomiso en garantía, señalando que en éste los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concer tadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. En ese orden, el fideicomitente, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.
(5) La renta neta supone la utilidad obtenida en un negocio después del pago de impuestos.
(6) Por el Fideicomiso en garantía, al fiduciario se le transfieren en propiedad fiduciaria los bienes afectados en garantía para que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, proceda a su venta. En ese sentido, el artículo 274 de la Ley Nº 26702 establece que la empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato. De otro lado, es importante destacar que la norma admite expresamente la posibilidad que un mismo bien sea susceptible de varios contratos de fideicomiso en garantía, o en todo caso de distintas cargas o gravámenes, pues el artículo 246 de la Ley Nº 26702 prevé que para los casos de fideicomisos en garantía, la inscripción en el registro respectivo le otorga el mismo orden de prelación que corresponde, en razón al tiempo de su inscripción.
(7) Para el caso del fideicomiso en garantía, la doctrina considera como una cláusula habitual en este tipo de modalidad las facultades con la que cuenta el fiduciario para la administración de los bienes (cfr. Castro Molina, Juan Antonio. El Contrato de Fideicomiso. En: IUS ET VERITAS, número 10). Debe destacarse que es común advertir en los contratos de fideicomiso en garantía que las facultades del fiduciario se detallan de forma muy genérica, lo que implicaría dotar de una facultad excesivamente discrecional en la administración de los bienes, que podría poner en riesgo intereses del fideicomitente y el fideicomisario. Sin embargo, creemos que este riesgo se neutraliza si consideramos que conforme a la Ley Nº 26702, sólo se permiten los fideicomisos en donde intervenga una institución bancaria o financiera, entidades cuyas operaciones están sujetas a un celoso control de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(8) Siendo éste un fideicomiso en garantía, se debe preveer la intervención de terceros en el supuesto de la ejecución extrajudicial. Asimismo, resulta habitual que se pacte que el propio Banco sea depositario de los bienes, en el entendido que es una entidad sólida, confiable y supervisada por el Estado.
(9) Debe determinarse para efectos del remate, la tasación del bien y su período de revisión periódica, en razón de que el contrato por su propia naturaleza tiene una duración a mediano o largo plazo, y que el patrimonio puede aumentar o disminuir en su valor en el tiempo de acuerdo a la administración que se aplique.
Pacto Comisorio: Conforme se observa en la cláusula décimo primera, se advierte que el remate del patrimonio fideicometido alcanza al inmueble previsto en la cláusula primera. No obstante, en la segunda parte del artículo 274º de la Ley Nº 26702, se permite que en caso se incumpla la obligación y el patrimonio fideicometido se encuentre integrado por dinero, se resarcirá el crédito incumplido con el propio patrimonio fideicometido, dando cuenta de esto último a la Superintendencia de Banca y Seguros. En ese sentido, la Ley Nº 26702 permite que el acreedor se haga pago con el patrimonio dinerario constituido como fideicomiso en garantía en caso de incumplimiento de deudor, lo cual supone que la norma bancaria permita el PACTO COMISORIO para los casos de operaciones de fideicomiso efectuadas por entidades del sistema financiero, supuesto proscrito expresamente por las normas de Derecho Común (Código Civil). En nuestra opinión, pensamos que este pacto es procedente, toda vez que conforme lo indica el artículo 274 de la Ley Nº 26702, cuando el Banco opte por esta posibilidad, deberá comunicar esta decisión a la Superintendencia, ente estatal de supervisión que tiene como finalidad cautelar los intereses del público usuario del sistema financiero, evitando y sancionando abuso de las entidades del sistema.
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