CONTRATO DE FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
CONTRATO DE FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
Señor Notario:
Sírvase extender en su registro de escrituras públicas(1) una donde conste el contrato de fideicomiso de administración(2) que celebran de una parte AAA, identificado con D.N.I. Nº............, de estado civil soltero y con domicilio en ............................................. a quien se llamará EL FIDEICOMITENTE; y, de otra parte, el Banco BBB, identificado con R.U.C. Nº .................., inscrito en la partida electrónica Nº ........... del Registro de Personas Jurídicas de ............, con domicilio en ..........................., debidamente representado por su gerente general, don ......................., identificado con D.N.I. Nº.........., con poderes inscritos en el asiento .................. de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL FIDUCIARIO; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES:
CLÁUSULA PRIMERA.- EL FIDEICOMITENTE es una persona natural que ha decidido beneficiar con los frutos que se obtengan de la administración de ciertos bienes de su propiedad a un sobrino suyo, el Sr. ........................, de ..... años de edad, identificado con D.N.I. Nº ..................., de estado civil soltero, a quien en lo sucesivo se le denominará como fideicomisario, el cual ha quedado en el más completo desamparo tras la muerte de su padre, toda vez que padece de una incapacidad física permanente para el trabajo, encontrándose a la fecha de suscripción del presente documento atravesando dificultades agobiantes para su subsistencia.
En tal sentido, EL FIDEICOMITENTE es propietario de los siguientes bienes:
a) Un inmueble ubicado en la calle .............. Nº ....., del distrito de ............, provincia y departamento de ......, el cual con su historial, área y linderos figura inscrito a su nombre a fojas ... del Registro de Propiedad Inmueble, y está valorizado comercialmente en la suma de S/. ........................ (..................... nuevos soles).
b) ....... acciones nominativas de la ...................... S.A. de un valor nominal de S/. ........................ (..................... nuevos soles) cada una y teniendo un valor comercial actual de S/. ........................ (..................... nuevos soles);
CLÁUSULA SEGUNDA.- EL FIDUCIARIO es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo el régimen de la sociedad anónima abierta, autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para organizarse y funcionar como empresa en el sistema financiero y, como tal, se encuentra facultada a efectuar las operaciones y servicios propios de tales empresas según la ley de la materia. En tal sentido, EL FIDUCIARIO realiza habitualmente, en calidad de fiduciario en operaciones de fideicomiso(3).
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA TERCERA.- Por el presente contrato, EL FIDEICOMITENTE se obliga a transferir en propiedad fiduciaria a EL FIDUCIARIO los bienes descritos en la cláusula primera, a efectos de que sean administrados en fideicomiso de administración por EL FIDUCIARIO. En contraprestación, EL FIDEICOMITENTE se obliga a pagar a EL FIDUCIARIO un porcentaje de la renta neta que obtenga de la administración de los bienes en fideicomiso, conforme a lo estipulado en la cláusula sexta.
CARÁCTER DEL CONTRATO
CLÁUSULA CUARTA.- Queda expresamente establecido que al vencimiento del plazo del contrato previsto en la cláusula siguiente, EL FIDUCIARIO deberá entregar al fideicomisario los beneficios que se generen del patrimonio fideicometido, deducidos los gastos de administración y tributos que irroguen el contrato, así como la remuneración de EL FIDUCIARIO.
PLAZO DEL CONTRATO
CLÁUSULA QUINTA.- El plazo del presente contrato es de ........... años contados a partir de la fecha de la suscripción del presente documento(4), al vencimiento de los cuales los bienes dados en fideicomiso deberán ser entregados en propiedad a EL FIDEICOMITENTE(5).
RETRIBUCIÓN
CLÁUSULA SEXTA.- En calidad de contraprestación, EL FIDEICOMITENTE autoriza a EL FIDUCIARIO a descontar el ….% de la renta neta que se obtenga en cada ejercicio económico anual de la administración del patrimonio fideicometido.
Esta retribución incluye los gastos de mantenimiento y administración del patrimonio fideicometido, así como la remuneración que corresponda al factor fiduciario. En ese sentido, queda expresamente establecido que EL FIDEICOMITENTE no estará obligado a efectuar un pago distinto al referido en esta cláusula(6).
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
CLÁUSULA SÉTIMA.- EL FIDUCIARIO acepta el encargo que se le hace para actuar como fiduciario y declara expresamente que los bienes que le han sido aportados están en la condición de bienes de propiedad imperfecta y temporal y que no puede disponer del inmueble aportado ni de las acciones recibidas, teniendo únicamente el derecho de administrarlos en la forma más conveniente(7).
CLÁUSULA OCTAVA.- De otro lado, EL FIDEICOMITENTE declara que los bienes que aporta no están sujetos a ningún gravamen, carga ni limitación y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposición que hace de sus citados bienes.
CLÁUSULA NOVENA.- Sin perjuicio de las demás obligaciones que asume por este instrumento y las que señala la ley, EL FIDUCIARIO pondrá la mayor diligencia para la conservación y buena administración de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen un patrimonio aparte del patrimonio de EL FIDUCIARIO y no responden por las obligaciones directas de este último, debiendo llevarse contabilidad separada, conforme lo señala la Ley 26702(8).
CLÁUSULA DÉCIMA.- EL FIDUCIARIO designa como factor fiduciario al Sr. ............... quien es funcionario autorizado de EL FIDEICOMITENTE. Esta designación será puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros, asumiendo el factor fiduciario responsabilidad solidaria con EL FIDUCIARIO frente a EL FIDEICOMITENTE y al fideicomisario por los actos que realice en el desempeño de sus funciones(9).
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- EL FIDUCIARIO se obliga a llevar el inventario y la contabilidad del contrato, así como asegurar los bienes que recibe, la entrega regular de los balances y estados financieros cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual que será enviada a EL FIDEICOMITENTE con copias al fideicomisario, y a la Superintendencia de Banca y Seguros, bajo responsabilidad.
El FIDUCIARIO deberá guardar la mayor confidencialidad respecto de los actos, operaciones, documentos e información que origine la administración del fideicomiso, salvo mandato judicial expreso(10).
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- EL FIDUCIARIO estará sujeto a las prohibiciones establecidas en el artículo 257º de la Ley Nº 26702 y esta norma se aplicará para todos los casos no previstos en este instrumento, sin excepción alguna(11).
CLÁUSULA PENAL MORATORIA
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- EL FIDUCIARIO deberá pagar en calidad de penalidad moratoria en favor del fideicomisario una suma ascendente a US $ ........................ (................. dólares americanos) por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación contraída en la cláusula cuarta.
CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- El incumplimiento de la obligación asumida por EL FIDUCIARIO en las cláusulas sétima y novena, constituirá causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430º del Código Civil. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho cuando EL FIDEICOMITENTE comunique, por carta notarial, a EL FIDUCIARIO que quiere valerse de esta cláusula
GASTOS Y TRIBUTOS
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- Todos los gastos y tributos que genere la administración de EL FIDEICOMISO serán cargados a la cuenta del mismo, incluyendo el costo de elevación a escritura pública, los de su inscripción registral, los demás que genere la administración del patrimonio fideicometido y la remuneración de EL FIDUCIARIO(12).
CLÁUSULA ARBITRAL
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos. :
Si en el plazo de ............ . días de producida la controversia no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad.
DOMICILIO
CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY
CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la Ley 26702 y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
Sírvase usted, señor notario público, insertar la introducción y conclusión de ley, y cursar partes al Registro de la Propiedad Inmueble para la correspondiente inscripción.
Firmado en la ciudad de .................. a los ............. días del mes de .................. de 20......
EL FIDEICOMITENTE EL FIDUCIARIO
ANOTACIONES Y REFERENCIAS LEGALES
(1) Si bien es cierto que el primer párrafo del artículo 246º de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 del 09/12/96, establece que la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente, para que el contrato de fideicomiso sea oponible a terceros, en caso de que el patrimonio fideicometido se tratare de bienes y derechos inscribibles, deberá inscribirse en el Registro Público correspondiente, por lo que el contrato tendría que elevarse a escritura pública.
(2) En el fideicomiso en administración el fideicomitente otorga en propiedad fiduciaria ciertos bienes para fondear, en la generalidad de los casos, actividades de tipo filantrófico para personas de agobiantes necesidades. En este sentido, esta modalidad contractual se encuentra prevista en el artículo 22 del Reglamento del Fideicomiso, Resolución SBS Nº 1010-99 del 13/11/99, que regula el supuesto “otras clases de fideicomiso” que las partes pueden celebrar, las cuales se sujetan a las disposiciones de la Ley Nº 26702 y la propia Resolución SBS Nº 1010-99.
(3) De conformidad a lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 221 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se faculta a las empresas del Sistema Financiero (entre ellas, los bancos) a actuar como fiduciarios en fideicomisos.
(4) Conforme a la Ley 26702, el plazo máximo de duración de un fideicomiso es de treinta (30) años. Sin embargo, cuando la conclusión del fideicomiso por este plazo cause perjuicios a terceros, la Resolución SBS Nº 1010-99 en su artículo 8 prevé que la Superintendencia de Banca y Seguros excepcionalmente autorice la extensión del plazo señalado por un período estrictamente necesario teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que generan el perjuicio.
(5) Conforme al artículo 270º de la Ley 26702, en el contrato de fideicomiso se deberá indicar expresamente a quien deberá entregarse los bienes conformantes del patrimonio fideicometido. En caso de no hacerlo, éstos revertirán al fideicomitente o a sus sucesores.
(6) De acuerdo al artículo 261 de la Ley Nº 26702, se reconoce como derecho de la empresa fiduciaria, percibir como una retribución por el servicio prestado un porcentaje no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes fideicometidos.
La renta neta supone la utilidad obtenida en un negocio después del pago de impuestos.
(7) En esta cláusula se precisa claramente el carácter de la transferencia de los bienes efectuada por el fideicomitente. En ese sentido, se describe como propiedad imperfecta y temporal pues, como ya se ha dicho, en el contrato se transfiere la propiedad fiduciaria del bien, la que es diferente de la propiedad concebida por el Derecho Civil. La propiedad fiduciaria no es absoluta ni perpetua, además posibilita el uso y la disposición del bien, mas no el disfrute. Conforme al artículo 274 de la Ley Nº 26702, la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administración del mismo.
En ese orden de ideas, la Resolución SBS Nº 1010-99 define en su artículo 4 al “dominio fiduciario” como el derecho temporal que otorga al fideicomitente las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 252 de la Ley General. Este dominio se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo.
(8) Conforme al artículo 252 de la Ley Nº 26702, el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido un dominio fiduciario, consistente de plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto de constitución.
De acuerdo al artículo 12 de la Resolución SBS Nº 1010-99, el fideicomisario y el fideicomitente tienen el derecho de exigir al fiduciario la indemnización y el reintegro establecidos en el artículo 259 de la Ley General, en el caso que éste incumpla sus obligaciones por dolo o culpa.
(9) De acuerdo al artículo 271de la Ley Nº 26702, por cada fideicomiso que reciba la empresa fiduciaria, debe designar un factor fiduciario, quien asume personalmente su conducción así como la responsabilidad por los contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamente responsable de los actos que en este sentido practique el factor y los trabajadores del fiduciario, pudiendo una misma persona ser factor de varios fideicomisos.
En ese orden, la Resolución SBS Nº 1010-99 en su artículo 9 establece que la designación del factor fiduciario para la administración del patrimonio fideicometido se realiza en un plazo no mayor a los 15 días posteriores a la celebración del acto constitutivo. Además, las personas designadas como factor fiduciario deberán tener la idoneidad técnica y moral necesaria para la administración de cada fideicomiso.
(10) Conforme al artículo 273 de la Ley Nº 26702, la empresa fiduciaria debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicometido bajo su dominio fiduciario en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros de la empresa, cuentas y registros que deben mantenerse conciliados con aquella.
(11) Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos, siendo nulo todo pacto en contrario. Además, la empresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones con los fondos y bienes de los fideicomisos, en beneficio de: la propia empresa; los directores, trabajadores y los miembros del comité a cargo del fideicomiso; el factor o factores fiduciarios; los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate; y los auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoría de la propia empresa.
Conflicto con el artículo 882 del Código Civil: Las prohibiciones establecidas genéricamente en la cláusula décimo primera del contrato, referidas a las limitaciones en los actos de disposición que el fiduciario efectúe con el patrimonio fideicometido, colisionan con el principio previsto en el artículo 882 del Código Civil, en virtud del cual se niega categóricamente toda posibilidad que se pueda establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar bienes. Sin embargo, debe tenerse en consideración que el artículo 882 de Código in fine permite que estas limitaciones puedan establecerse mediante Ley, por lo cual las prohibiciones en la enajenación del patrimonio fiduciario previstas en el contrato son plenamente válidas en tanto se enmarquen estrictamente en lo dispuesto por la Ley 26702. Por lo tanto, cualquier estipulación que pacte limitaciones distintas a las previstas en la Ley de Banca, devendrían en nulas.
(12) La constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente.
Señor Notario:
Sírvase extender en su registro de escrituras públicas(1) una donde conste el contrato de fideicomiso de administración(2) que celebran de una parte AAA, identificado con D.N.I. Nº............, de estado civil soltero y con domicilio en ............................................. a quien se llamará EL FIDEICOMITENTE; y, de otra parte, el Banco BBB, identificado con R.U.C. Nº .................., inscrito en la partida electrónica Nº ........... del Registro de Personas Jurídicas de ............, con domicilio en ..........................., debidamente representado por su gerente general, don ......................., identificado con D.N.I. Nº.........., con poderes inscritos en el asiento .................. de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL FIDUCIARIO; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES:
CLÁUSULA PRIMERA.- EL FIDEICOMITENTE es una persona natural que ha decidido beneficiar con los frutos que se obtengan de la administración de ciertos bienes de su propiedad a un sobrino suyo, el Sr. ........................, de ..... años de edad, identificado con D.N.I. Nº ..................., de estado civil soltero, a quien en lo sucesivo se le denominará como fideicomisario, el cual ha quedado en el más completo desamparo tras la muerte de su padre, toda vez que padece de una incapacidad física permanente para el trabajo, encontrándose a la fecha de suscripción del presente documento atravesando dificultades agobiantes para su subsistencia.
En tal sentido, EL FIDEICOMITENTE es propietario de los siguientes bienes:
a) Un inmueble ubicado en la calle .............. Nº ....., del distrito de ............, provincia y departamento de ......, el cual con su historial, área y linderos figura inscrito a su nombre a fojas ... del Registro de Propiedad Inmueble, y está valorizado comercialmente en la suma de S/. ........................ (..................... nuevos soles).
b) ....... acciones nominativas de la ...................... S.A. de un valor nominal de S/. ........................ (..................... nuevos soles) cada una y teniendo un valor comercial actual de S/. ........................ (..................... nuevos soles);
CLÁUSULA SEGUNDA.- EL FIDUCIARIO es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo el régimen de la sociedad anónima abierta, autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para organizarse y funcionar como empresa en el sistema financiero y, como tal, se encuentra facultada a efectuar las operaciones y servicios propios de tales empresas según la ley de la materia. En tal sentido, EL FIDUCIARIO realiza habitualmente, en calidad de fiduciario en operaciones de fideicomiso(3).
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA TERCERA.- Por el presente contrato, EL FIDEICOMITENTE se obliga a transferir en propiedad fiduciaria a EL FIDUCIARIO los bienes descritos en la cláusula primera, a efectos de que sean administrados en fideicomiso de administración por EL FIDUCIARIO. En contraprestación, EL FIDEICOMITENTE se obliga a pagar a EL FIDUCIARIO un porcentaje de la renta neta que obtenga de la administración de los bienes en fideicomiso, conforme a lo estipulado en la cláusula sexta.
CARÁCTER DEL CONTRATO
CLÁUSULA CUARTA.- Queda expresamente establecido que al vencimiento del plazo del contrato previsto en la cláusula siguiente, EL FIDUCIARIO deberá entregar al fideicomisario los beneficios que se generen del patrimonio fideicometido, deducidos los gastos de administración y tributos que irroguen el contrato, así como la remuneración de EL FIDUCIARIO.
PLAZO DEL CONTRATO
CLÁUSULA QUINTA.- El plazo del presente contrato es de ........... años contados a partir de la fecha de la suscripción del presente documento(4), al vencimiento de los cuales los bienes dados en fideicomiso deberán ser entregados en propiedad a EL FIDEICOMITENTE(5).
RETRIBUCIÓN
CLÁUSULA SEXTA.- En calidad de contraprestación, EL FIDEICOMITENTE autoriza a EL FIDUCIARIO a descontar el ….% de la renta neta que se obtenga en cada ejercicio económico anual de la administración del patrimonio fideicometido.
Esta retribución incluye los gastos de mantenimiento y administración del patrimonio fideicometido, así como la remuneración que corresponda al factor fiduciario. En ese sentido, queda expresamente establecido que EL FIDEICOMITENTE no estará obligado a efectuar un pago distinto al referido en esta cláusula(6).
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
CLÁUSULA SÉTIMA.- EL FIDUCIARIO acepta el encargo que se le hace para actuar como fiduciario y declara expresamente que los bienes que le han sido aportados están en la condición de bienes de propiedad imperfecta y temporal y que no puede disponer del inmueble aportado ni de las acciones recibidas, teniendo únicamente el derecho de administrarlos en la forma más conveniente(7).
CLÁUSULA OCTAVA.- De otro lado, EL FIDEICOMITENTE declara que los bienes que aporta no están sujetos a ningún gravamen, carga ni limitación y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposición que hace de sus citados bienes.
CLÁUSULA NOVENA.- Sin perjuicio de las demás obligaciones que asume por este instrumento y las que señala la ley, EL FIDUCIARIO pondrá la mayor diligencia para la conservación y buena administración de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen un patrimonio aparte del patrimonio de EL FIDUCIARIO y no responden por las obligaciones directas de este último, debiendo llevarse contabilidad separada, conforme lo señala la Ley 26702(8).
CLÁUSULA DÉCIMA.- EL FIDUCIARIO designa como factor fiduciario al Sr. ............... quien es funcionario autorizado de EL FIDEICOMITENTE. Esta designación será puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros, asumiendo el factor fiduciario responsabilidad solidaria con EL FIDUCIARIO frente a EL FIDEICOMITENTE y al fideicomisario por los actos que realice en el desempeño de sus funciones(9).
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- EL FIDUCIARIO se obliga a llevar el inventario y la contabilidad del contrato, así como asegurar los bienes que recibe, la entrega regular de los balances y estados financieros cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual que será enviada a EL FIDEICOMITENTE con copias al fideicomisario, y a la Superintendencia de Banca y Seguros, bajo responsabilidad.
El FIDUCIARIO deberá guardar la mayor confidencialidad respecto de los actos, operaciones, documentos e información que origine la administración del fideicomiso, salvo mandato judicial expreso(10).
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- EL FIDUCIARIO estará sujeto a las prohibiciones establecidas en el artículo 257º de la Ley Nº 26702 y esta norma se aplicará para todos los casos no previstos en este instrumento, sin excepción alguna(11).
CLÁUSULA PENAL MORATORIA
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- EL FIDUCIARIO deberá pagar en calidad de penalidad moratoria en favor del fideicomisario una suma ascendente a US $ ........................ (................. dólares americanos) por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación contraída en la cláusula cuarta.
CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- El incumplimiento de la obligación asumida por EL FIDUCIARIO en las cláusulas sétima y novena, constituirá causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430º del Código Civil. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho cuando EL FIDEICOMITENTE comunique, por carta notarial, a EL FIDUCIARIO que quiere valerse de esta cláusula
GASTOS Y TRIBUTOS
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- Todos los gastos y tributos que genere la administración de EL FIDEICOMISO serán cargados a la cuenta del mismo, incluyendo el costo de elevación a escritura pública, los de su inscripción registral, los demás que genere la administración del patrimonio fideicometido y la remuneración de EL FIDUCIARIO(12).
CLÁUSULA ARBITRAL
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos. :
Si en el plazo de ............ . días de producida la controversia no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad.
DOMICILIO
CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY
CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la Ley 26702 y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
Sírvase usted, señor notario público, insertar la introducción y conclusión de ley, y cursar partes al Registro de la Propiedad Inmueble para la correspondiente inscripción.
Firmado en la ciudad de .................. a los ............. días del mes de .................. de 20......
EL FIDEICOMITENTE EL FIDUCIARIO
ANOTACIONES Y REFERENCIAS LEGALES
(1) Si bien es cierto que el primer párrafo del artículo 246º de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 del 09/12/96, establece que la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente, para que el contrato de fideicomiso sea oponible a terceros, en caso de que el patrimonio fideicometido se tratare de bienes y derechos inscribibles, deberá inscribirse en el Registro Público correspondiente, por lo que el contrato tendría que elevarse a escritura pública.
(2) En el fideicomiso en administración el fideicomitente otorga en propiedad fiduciaria ciertos bienes para fondear, en la generalidad de los casos, actividades de tipo filantrófico para personas de agobiantes necesidades. En este sentido, esta modalidad contractual se encuentra prevista en el artículo 22 del Reglamento del Fideicomiso, Resolución SBS Nº 1010-99 del 13/11/99, que regula el supuesto “otras clases de fideicomiso” que las partes pueden celebrar, las cuales se sujetan a las disposiciones de la Ley Nº 26702 y la propia Resolución SBS Nº 1010-99.
(3) De conformidad a lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 221 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se faculta a las empresas del Sistema Financiero (entre ellas, los bancos) a actuar como fiduciarios en fideicomisos.
(4) Conforme a la Ley 26702, el plazo máximo de duración de un fideicomiso es de treinta (30) años. Sin embargo, cuando la conclusión del fideicomiso por este plazo cause perjuicios a terceros, la Resolución SBS Nº 1010-99 en su artículo 8 prevé que la Superintendencia de Banca y Seguros excepcionalmente autorice la extensión del plazo señalado por un período estrictamente necesario teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que generan el perjuicio.
(5) Conforme al artículo 270º de la Ley 26702, en el contrato de fideicomiso se deberá indicar expresamente a quien deberá entregarse los bienes conformantes del patrimonio fideicometido. En caso de no hacerlo, éstos revertirán al fideicomitente o a sus sucesores.
(6) De acuerdo al artículo 261 de la Ley Nº 26702, se reconoce como derecho de la empresa fiduciaria, percibir como una retribución por el servicio prestado un porcentaje no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes fideicometidos.
La renta neta supone la utilidad obtenida en un negocio después del pago de impuestos.
(7) En esta cláusula se precisa claramente el carácter de la transferencia de los bienes efectuada por el fideicomitente. En ese sentido, se describe como propiedad imperfecta y temporal pues, como ya se ha dicho, en el contrato se transfiere la propiedad fiduciaria del bien, la que es diferente de la propiedad concebida por el Derecho Civil. La propiedad fiduciaria no es absoluta ni perpetua, además posibilita el uso y la disposición del bien, mas no el disfrute. Conforme al artículo 274 de la Ley Nº 26702, la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administración del mismo.
En ese orden de ideas, la Resolución SBS Nº 1010-99 define en su artículo 4 al “dominio fiduciario” como el derecho temporal que otorga al fideicomitente las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 252 de la Ley General. Este dominio se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo.
(8) Conforme al artículo 252 de la Ley Nº 26702, el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido un dominio fiduciario, consistente de plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto de constitución.
De acuerdo al artículo 12 de la Resolución SBS Nº 1010-99, el fideicomisario y el fideicomitente tienen el derecho de exigir al fiduciario la indemnización y el reintegro establecidos en el artículo 259 de la Ley General, en el caso que éste incumpla sus obligaciones por dolo o culpa.
(9) De acuerdo al artículo 271de la Ley Nº 26702, por cada fideicomiso que reciba la empresa fiduciaria, debe designar un factor fiduciario, quien asume personalmente su conducción así como la responsabilidad por los contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamente responsable de los actos que en este sentido practique el factor y los trabajadores del fiduciario, pudiendo una misma persona ser factor de varios fideicomisos.
En ese orden, la Resolución SBS Nº 1010-99 en su artículo 9 establece que la designación del factor fiduciario para la administración del patrimonio fideicometido se realiza en un plazo no mayor a los 15 días posteriores a la celebración del acto constitutivo. Además, las personas designadas como factor fiduciario deberán tener la idoneidad técnica y moral necesaria para la administración de cada fideicomiso.
(10) Conforme al artículo 273 de la Ley Nº 26702, la empresa fiduciaria debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicometido bajo su dominio fiduciario en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros de la empresa, cuentas y registros que deben mantenerse conciliados con aquella.
(11) Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos, siendo nulo todo pacto en contrario. Además, la empresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones con los fondos y bienes de los fideicomisos, en beneficio de: la propia empresa; los directores, trabajadores y los miembros del comité a cargo del fideicomiso; el factor o factores fiduciarios; los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate; y los auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoría de la propia empresa.
Conflicto con el artículo 882 del Código Civil: Las prohibiciones establecidas genéricamente en la cláusula décimo primera del contrato, referidas a las limitaciones en los actos de disposición que el fiduciario efectúe con el patrimonio fideicometido, colisionan con el principio previsto en el artículo 882 del Código Civil, en virtud del cual se niega categóricamente toda posibilidad que se pueda establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar bienes. Sin embargo, debe tenerse en consideración que el artículo 882 de Código in fine permite que estas limitaciones puedan establecerse mediante Ley, por lo cual las prohibiciones en la enajenación del patrimonio fiduciario previstas en el contrato son plenamente válidas en tanto se enmarquen estrictamente en lo dispuesto por la Ley 26702. Por lo tanto, cualquier estipulación que pacte limitaciones distintas a las previstas en la Ley de Banca, devendrían en nulas.
(12) La constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente.
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