CONTRATO DE UNDERWRITING DE MEJORES ESFUERZOS
CONTRATO DE UNDERWRITING DE MEJORES ESFUERZOS
Conste por el presente documento, el contrato de underwriting de mejores esfuerzos(1), que celebran de una parte el Banco AAA, identificado con R.U.C. Nº ............ inscrito en la partida electrónica Nº .......... del Registro de Personas Jurídicas de ........., con domicilio en .............................., debidamente representado por su gerente general, don .............................., identificado con D.N.I. Nº .................., con poderes inscritos en el asiento ............. de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL EMISOR; y, de otra parte BBB, identificado con R.U.C. Nº ............., inscrito en la partida electrónica Nº ......... del Registro de Personas Jurídicas de ........., con domicilio en ............................., debidamente representado por su gerente general, don .........................., identificado con D.N.I. Nº .................., con poderes inscritos en el asiento ............ de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA COLOCADORA; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- El EMISOR es una persona jurídica de derecho privado, organizada bajo el régimen de la sociedad anónima abierta, la misma que está inscrita en la Sección Registro de Emisores de Valores Mobiliarios de Oferta Pública Primaria del Registro Público de Valores e Intermediarios de la CONASEV, y que tiene por objeto social dedicarse a ....................
En ese sentido, a fin de contar con una inmediata liquidez, EL EMISOR ha emitido una serie compuesta por ...... bonos(2), cuyo valor nominal asciende a US $ ...................... (.............. dólares americanos), haciendo un monto total de US $ .......................... (............... dólares americanos). Estos bonos serán emitidos de conformidad con la minuta de emisión de bonos correspondiente, que deberá otorgar EL EMISOR(3). Los términos y condiciones de la colocación de los bonos se encuentran resumidos en la circular de oferta, en adelante denominada como el prospecto de colocación.
CLÁUSULA SEGUNDA.- LA COLOCADORA es una empresa del sistema financiero(4) dedicada a la intermediación crediticia, debidamente autorizada mediante Resolución SBS Nº ................. del .............. y facultada para colocar en el mercado nacional o internacional, valores de terceros de emisión primaria o secundaria, dentro de las condiciones pactadas y conforme a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores.
Asimismo, LA COLOCADORA está inscrita en la Sección Registro de Emisores de Valores Mobiliarios de Oferta Pública Primaria del Registro Público de Valores e Intermediarios de la CONASEV(5).
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA TERCERA.- Por el presente contrato, LA COLOCADORA se obliga, por encargo y cuenta de EL EMISOR a realizar sus mejores esfuerzos para colocar la emisión de la serie de bonos descrita en la cláusula primera. En contraprestación, EL EMISOR se obliga a pagar a LA COLOCADORA la suma descrita en la cláusula sexta.
CARÁCTER DEL CONTRATO
CLÁUSULA CUARTA.- Queda expresamente establecido que la suscripción del presente contrato no constituye un compromiso por parte de LA COLOCADORA de adquirir los bonos, ni tampoco garantiza su colocación exitosa(6).
En ese sentido, los "mejores esfuerzos" suponen que LA COLOCADORA hará todo lo que esté razonablemente a su alcance para cumplir con la colocación total, de conformidad con las prácticas usuales y durante el período de oferta descrita en la cláusula siguiente. Por lo tanto, no otorga garantía alguna sobre el resultado de la colocación, siendo EL EMISOR quien asume el riesgo de ésta.
PLAZO DEL CONTRATO
CLÁUSULA QUINTA.- La duración del presente contrato es de ..... meses, el mismo que se empezará a computar desde la fecha de publicación de la autorización de inscripción de los bonos en el Registro Público del Mercado de Valores de CONASEV.
RETRIBUCIÓN Y COMISIÓN
CLÁUSULA SEXTA.- LA COLOCADORA deberá pagar a EL EMISOR el importe total de los bonos que se coloquen durante el plazo de duración del contrato, descontando el monto de la comisión referida en la cláusula siguiente.
Dicho pago deberá realizarse en el domicilio social de EL EMISOR, al vencimiento del plazo de duración previsto en la cláusula quinta.
CLÁUSULA SÉTIMA.- El monto de la comisión referida en la cláusula anterior ascenderá a US $ ........................... (..................... dólares americanos), el mismo que representa el ........ % del valor nominal de los bonos colocados.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
CLÁUSULA OCTAVA.- La colocación de los bonos se hará por intermedio de LA COLOCADORA, la cual confirma que acepta dicho nombramiento y acuerda, bajo los términos y condiciones previstas en este contrato, a realizar sus mejores esfuerzos para la colocación de la serie de bonos materia del presente contrato, de conformidad con las prácticas usuales de mercado.
CLÁUSULA NOVENA.- LA COLOCADORA deberá efectuar la colocación de los bonos única y exclusivamente entre inversionistas institucionales, entendiendo como tales a las Administradoras de Fondos de Pensiones, Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos y Empresas de Seguros(7).
CLÁUSULA DÉCIMA.- EL EMISOR autoriza a LA COLOCADORA para que distribuya copias del prospecto de colocación(8) correspondiente, relacionado con la oferta de los bonos. La COLOCADORA conviene y acuerda con EL EMISOR que ofrecerá y venderá los bonos de conformidad con los términos de oferta estipulados en el presente documento y en el prospecto de colocación.
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- El EMISOR y LA COLOCADORA(9) elaborarán en forma conjunta un programa de publicidad y promoción de la venta de los bonos, el mismo que incluirá un calendario de publicaciones en diarios de circulación nacional y en revistas especializadas en el ámbito económico, financiero y bursátil del país. En ese sentido, no se hará ni emitirá ningún anuncio u otra publicidad con respecto a los bonos, directa ó indirectamente por o en nombre de las partes contratantes, sin la opinión previa de la otra parte.
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- Todos aquellos gastos justificados que se requieran para la emisión de los bonos será por cuenta de EL EMISOR. En tal sentido, todos los gastos en que incurra LA COLOCADORA relacionados al cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato serán reembolsados por EL EMISOR, dentro de los ……. (…) días siguientes de solicitados. La solicitud de reembolso estará acompañada de la factura correspondiente, reembolso que incluirá el Impuesto General a las Ventas.
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- El EMISOR se obliga a notificar a la brevedad a LA COLOCADORA sobre cualquier cambio sustancial adverso del que tenga conocimiento que afecte cualquier declaración efectuada en este instrumento y en el prospecto de colocación por EL EMISOR, debiendo tomar las medidas que sean razonablemente solicitadas por LA COLOCADORA para remediar los mismos.
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- LA COLOCADORA deberá remitir a EL EMISOR toda la información relativa a la cantidad de los bonos adquiridos, los titulares de éstos(10) y el importe pagado por los mismos(11).
Dentro de los ...... días después de recibir dicha información, EL EMISOR remitirá a LA COLOCADORA los títulos de los bonos colocados para su posterior entrega a los inversionistas adquirentes de éstos(12).
DECLARACIONES Y GARANTÍAS
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- EL EMISOR declara que el prospecto de colocación no contiene ninguna declaración falsa de un hecho sustancial u omite algún hecho sustancial necesario para hacer que la información contenida en la misma, a la luz de las circunstancias bajo las que fueron efectuadas, induzcan a error. Asimismo declara que los Estados Financieros incluidos en el Prospecto de Colocación reflejan razonablemente la situación financiera de EL EMISOR en las fechas indicadas así como los resultados de las operaciones y cambios en la situación financiera de EL EMISOR para los períodos allí especificados(13).
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- LA COLOCADORA declara que es responsable por el cumplimiento de todas las leyes del Perú aplicables a la oferta y venta de los bonos y por la distribución del prospecto de colocación, y cualquier otro material de oferta(14).
PAGO DE TRIBUTOS
CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA.- EL EMISOR se compromete a pagar cualquier tributo aplicable en el Perú relacionado con la suscripción, otorgamiento y cumplimiento de este contrato.
CLÁUSULA ARBITRAL
CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos. :
Si en el plazo de ............. días de producida la controversia no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad.
DOMICILIO
CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY
CLÁUSULA VIGÉSIMA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la Ley 26702, Decreto Legislativo 861 y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. .
En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de .................., a los ............. días del mes de .................. de 20........
EL EMISOR LA COLOCADORA
ANOTACIONES Y REFERENCIAS LEGALES
(1) El Underwriting es el contrato atípico, bilateral y oneroso celebrado entre una entidad o empresa emisora y una empresa financiera o banco de inversión, con contenido obligacional variable con relación a una emisión en masa de valores mobiliarios a los fines de asegurar su cobertura. CFR MARTORELL, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de la Empresa. Depalma, 1993, pág. 502.
Este contrato perfila la modalidad de underwriting denominado de mejores esfuerzos o "best efforts underwriting", donde el underwriter se limita a realizar sus mejores esfuerzos por colocar la emisión, sin un compromiso de adquirir los valores en caso la emisión no sea exitosa.
(2) En cuanto a los títulos a emitirse, la doctrina se encuentra de acuerdo en considerar a las acciones y a los bonos (incluyendo a los bonos convertibles en acciones) como títulos valores pasibles de ser utilizados en la operación de underwriting, excluyendo de manera unánime a los títulos cambiarios, como la letra de cambio y el pagaré.
(3) El emisor en este contrato no tiene el conocimiento especializado en la colocación de valores por lo que encarga a una entidad conocedora del mercado de capitales la transferencia de los valores, las mismas que contando con un equipo de profesionales en la materia le permite efectuar una colocación mucho más exitosa y sustancialmente menos onerosa que la efectuada por el propio emisor.
(4) La institución que habitualmente se encarga de colocar los títulos en el mercado es un Banco de Inversión. En ese sentido, este tipo de entidades tiene como papel promover y asignar recursos financieros, internos y externos, proveniente de emisiones de títulos de deuda o de capital accionario, hacia los sectores más productivos. La Banca de Inversión opera esencialmente como intermediaria entre las empresas que requieren recursos financieros y el mercado de capitales, poniendo en contacto a los poseedores y demandantes de los recursos, estructurando un financiamiento directo.
Pueden actuar como underwriters las empresas bancarias, los bancos de inversión y, eventualmente, las demás empresas financieras, conforme a los artículos 221 inciso 37), 290 y 294 de la Ley del Sistema Financiero, en razón que se le permite suscribir transitoriamente la primera emisión de valores con garantía parcial o total de su colocación. Asimismo, están facultadas para desarrollar actividades de underwriting prefinanciando emisiones de valores, las sociedades agentes de bolsa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 164 incisos c) y e) de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo 861 del 22/10/96.
(5) De conformidad a lo dispuesto en el artículo 221, numeral 37, de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, las empresas del Sistema Financiero -entre ellas, los bancos-, están facultados a suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantía total o parcial de su colocación.
(6) En esta cláusula se verifica el underwriting bajo la modalidad de mejores esfuerzos o "best efforts underwriting", donde el underwriter se limita a realizar sus mejores esfuerzos por colocar la emisión, sin un compromiso de adquirir los valores en caso la emisión no sea exitosa (CFR)SALINAS RIVAS, Sergio. El financiamiento empresarial a través de la emisión de valores: ventajas, desventajas y perspectivas. En Revista THEMIS, Segunda Epoca, número 37, página 65.
(7) La oferta que debe efectuar el underwriter puede ser abierta a todo tipo de suscriptor o bien puede pactarse que la misma esté limitada a un determinado segmento de inversionistas que reúnan las características deseadas por la empresa emisora. Este tipo de oferta restringida se presenta especialmente en el caso que la empresa emisora desea que sus futuros accionistas reúnan ciertas condiciones, como el no ser sus competidores.
(8) El prospecto de colocación es el documento que contiene toda la información relevante para el potencial inversionista respecto de la empresa emisora, las características de la oferta y, en general, cualquier otro aspecto que pudiera influir en la decisión de un inversionista de adquirir o no las acciones materia de la oferta.
(9) Es habitual que como acto preparatorio perteneciente al ámbito de las relaciones precontractuales, la empresa emisora recurra a un underwriter con la finalidad de encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisión, teniendo en cuenta la particularidad económico-financiera de la empresa y las condiciones del mercado, delineando la estrategia para la futura colocación de los valores mobiliarios. CFR VARGAS PIÑA, Julio. El Contrato de Underwriting en el Mercado de Valores. En: Revista Temas de Derecho, Nº04, 1997.
(10) Limitación Contractual: De acuerdo al artículo 207 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 del 09/12/97, se consagra el derecho de Suscripción Preferente, en virtud del cual por el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, en proporción a su participación accionaria, las acciones que se creen. La doctrina explica este derecho en razón de la existencia de un factor de equidad determinante, pues los accionistas originales aportaron capital y esfuerzo a la sociedad y asumieron riesgos que ya no correrán los accionistas nuevos, resultando justo que por una nueva emisión accionaria el accionista original tenga preferencia en la suscripción de tales acciones. (CFR) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Negociabilidad de los derechos de suscripción preferente. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Nº19, 1986, pág. 30.
Esta disposición afecta directamente una de las características fundamentales del contrato de underwriting, cual es la libre transmisión de los títulos emitidos por la empresa emisora al underwriter. En todo caso, una posible solución, pero que aumentaría los costos de transacción, sería la emisión de certificados de suscripción preferente por parte de la empresa emisora a favor de los accionistas originales y su posterior venta por parte de éstos al underwriter, quien finalmente podrá suscribir sin obstáculo alguno las acciones emitidas por la empresa emisora interesada en el financiamiento. (CFR) GASTELUMENDI FERNÁNDEZ CONCHA, Jorge. Contrato de Underwriting. Problemas de incorporación en el sistema jurídico romanista. Revista IUS ET VERITAS, Nº17, pág. 86.
(11) El precio de los títulos dependerá del valor que tengan otras acciones o bonos emitidos por la empresa en el mercado, de los dividendos que haya pagado, de los que podrán pagar en el futuro y el interés de los inversores en la emisión. Es evidente que el precio dependerá asimismo del prestigio de la empresa y de la entidad financiera que promueva la suscripción. (CFR) VARGAS PIÑA, Julio. El Contrato de Underwriting en el Mercado de Valores. Op. cit.
(12) En el cierre se produce la transferencia definitiva de los valores a los compradores, recibiéndose el pago del precio de venta de las mismas, una vez satisfechas todas las condiciones previstas en el contrato. El plazo de cierre de la operación depende de las prácticas habituales en cada mercado para la liquidación de transacciones.
(13) Es usual que el Banco de Inversión solicite la incorporación en el contrato de una serie de declaraciones y garantías manifestadas por el emisor respecto de la veracidad de la información contenida en el prospecto de colocación, incluyendo aspecto tales como estados financieros, datos de constitución del emisor, juicios pendientes, etc, y respecto de la validez legal de los acuerdos tomados en relación a la operación.
(14) Suscrito el contrato de underwriting, la sociedad emisora deberá cumplir con todos los requisitos legales y estatutarios relativos a la emisión, aunque es habitual que el underwriter se haga cargo de la redacción del prospecto de la emisión y los trámites administrativos ante el órgano de control del mercado de valores, en este caso, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV).
El procedimiento de inscripción del valor requiere la presentación a la citada institución de una serie de información, como la escritura de constitución social, copia del acuerdo de emisión, estados financieros, prospecto de colocación, etc.
Conste por el presente documento, el contrato de underwriting de mejores esfuerzos(1), que celebran de una parte el Banco AAA, identificado con R.U.C. Nº ............ inscrito en la partida electrónica Nº .......... del Registro de Personas Jurídicas de ........., con domicilio en .............................., debidamente representado por su gerente general, don .............................., identificado con D.N.I. Nº .................., con poderes inscritos en el asiento ............. de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL EMISOR; y, de otra parte BBB, identificado con R.U.C. Nº ............., inscrito en la partida electrónica Nº ......... del Registro de Personas Jurídicas de ........., con domicilio en ............................., debidamente representado por su gerente general, don .........................., identificado con D.N.I. Nº .................., con poderes inscritos en el asiento ............ de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA COLOCADORA; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- El EMISOR es una persona jurídica de derecho privado, organizada bajo el régimen de la sociedad anónima abierta, la misma que está inscrita en la Sección Registro de Emisores de Valores Mobiliarios de Oferta Pública Primaria del Registro Público de Valores e Intermediarios de la CONASEV, y que tiene por objeto social dedicarse a ....................
En ese sentido, a fin de contar con una inmediata liquidez, EL EMISOR ha emitido una serie compuesta por ...... bonos(2), cuyo valor nominal asciende a US $ ...................... (.............. dólares americanos), haciendo un monto total de US $ .......................... (............... dólares americanos). Estos bonos serán emitidos de conformidad con la minuta de emisión de bonos correspondiente, que deberá otorgar EL EMISOR(3). Los términos y condiciones de la colocación de los bonos se encuentran resumidos en la circular de oferta, en adelante denominada como el prospecto de colocación.
CLÁUSULA SEGUNDA.- LA COLOCADORA es una empresa del sistema financiero(4) dedicada a la intermediación crediticia, debidamente autorizada mediante Resolución SBS Nº ................. del .............. y facultada para colocar en el mercado nacional o internacional, valores de terceros de emisión primaria o secundaria, dentro de las condiciones pactadas y conforme a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores.
Asimismo, LA COLOCADORA está inscrita en la Sección Registro de Emisores de Valores Mobiliarios de Oferta Pública Primaria del Registro Público de Valores e Intermediarios de la CONASEV(5).
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA TERCERA.- Por el presente contrato, LA COLOCADORA se obliga, por encargo y cuenta de EL EMISOR a realizar sus mejores esfuerzos para colocar la emisión de la serie de bonos descrita en la cláusula primera. En contraprestación, EL EMISOR se obliga a pagar a LA COLOCADORA la suma descrita en la cláusula sexta.
CARÁCTER DEL CONTRATO
CLÁUSULA CUARTA.- Queda expresamente establecido que la suscripción del presente contrato no constituye un compromiso por parte de LA COLOCADORA de adquirir los bonos, ni tampoco garantiza su colocación exitosa(6).
En ese sentido, los "mejores esfuerzos" suponen que LA COLOCADORA hará todo lo que esté razonablemente a su alcance para cumplir con la colocación total, de conformidad con las prácticas usuales y durante el período de oferta descrita en la cláusula siguiente. Por lo tanto, no otorga garantía alguna sobre el resultado de la colocación, siendo EL EMISOR quien asume el riesgo de ésta.
PLAZO DEL CONTRATO
CLÁUSULA QUINTA.- La duración del presente contrato es de ..... meses, el mismo que se empezará a computar desde la fecha de publicación de la autorización de inscripción de los bonos en el Registro Público del Mercado de Valores de CONASEV.
RETRIBUCIÓN Y COMISIÓN
CLÁUSULA SEXTA.- LA COLOCADORA deberá pagar a EL EMISOR el importe total de los bonos que se coloquen durante el plazo de duración del contrato, descontando el monto de la comisión referida en la cláusula siguiente.
Dicho pago deberá realizarse en el domicilio social de EL EMISOR, al vencimiento del plazo de duración previsto en la cláusula quinta.
CLÁUSULA SÉTIMA.- El monto de la comisión referida en la cláusula anterior ascenderá a US $ ........................... (..................... dólares americanos), el mismo que representa el ........ % del valor nominal de los bonos colocados.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
CLÁUSULA OCTAVA.- La colocación de los bonos se hará por intermedio de LA COLOCADORA, la cual confirma que acepta dicho nombramiento y acuerda, bajo los términos y condiciones previstas en este contrato, a realizar sus mejores esfuerzos para la colocación de la serie de bonos materia del presente contrato, de conformidad con las prácticas usuales de mercado.
CLÁUSULA NOVENA.- LA COLOCADORA deberá efectuar la colocación de los bonos única y exclusivamente entre inversionistas institucionales, entendiendo como tales a las Administradoras de Fondos de Pensiones, Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos y Empresas de Seguros(7).
CLÁUSULA DÉCIMA.- EL EMISOR autoriza a LA COLOCADORA para que distribuya copias del prospecto de colocación(8) correspondiente, relacionado con la oferta de los bonos. La COLOCADORA conviene y acuerda con EL EMISOR que ofrecerá y venderá los bonos de conformidad con los términos de oferta estipulados en el presente documento y en el prospecto de colocación.
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- El EMISOR y LA COLOCADORA(9) elaborarán en forma conjunta un programa de publicidad y promoción de la venta de los bonos, el mismo que incluirá un calendario de publicaciones en diarios de circulación nacional y en revistas especializadas en el ámbito económico, financiero y bursátil del país. En ese sentido, no se hará ni emitirá ningún anuncio u otra publicidad con respecto a los bonos, directa ó indirectamente por o en nombre de las partes contratantes, sin la opinión previa de la otra parte.
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- Todos aquellos gastos justificados que se requieran para la emisión de los bonos será por cuenta de EL EMISOR. En tal sentido, todos los gastos en que incurra LA COLOCADORA relacionados al cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato serán reembolsados por EL EMISOR, dentro de los ……. (…) días siguientes de solicitados. La solicitud de reembolso estará acompañada de la factura correspondiente, reembolso que incluirá el Impuesto General a las Ventas.
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- El EMISOR se obliga a notificar a la brevedad a LA COLOCADORA sobre cualquier cambio sustancial adverso del que tenga conocimiento que afecte cualquier declaración efectuada en este instrumento y en el prospecto de colocación por EL EMISOR, debiendo tomar las medidas que sean razonablemente solicitadas por LA COLOCADORA para remediar los mismos.
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- LA COLOCADORA deberá remitir a EL EMISOR toda la información relativa a la cantidad de los bonos adquiridos, los titulares de éstos(10) y el importe pagado por los mismos(11).
Dentro de los ...... días después de recibir dicha información, EL EMISOR remitirá a LA COLOCADORA los títulos de los bonos colocados para su posterior entrega a los inversionistas adquirentes de éstos(12).
DECLARACIONES Y GARANTÍAS
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- EL EMISOR declara que el prospecto de colocación no contiene ninguna declaración falsa de un hecho sustancial u omite algún hecho sustancial necesario para hacer que la información contenida en la misma, a la luz de las circunstancias bajo las que fueron efectuadas, induzcan a error. Asimismo declara que los Estados Financieros incluidos en el Prospecto de Colocación reflejan razonablemente la situación financiera de EL EMISOR en las fechas indicadas así como los resultados de las operaciones y cambios en la situación financiera de EL EMISOR para los períodos allí especificados(13).
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- LA COLOCADORA declara que es responsable por el cumplimiento de todas las leyes del Perú aplicables a la oferta y venta de los bonos y por la distribución del prospecto de colocación, y cualquier otro material de oferta(14).
PAGO DE TRIBUTOS
CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA.- EL EMISOR se compromete a pagar cualquier tributo aplicable en el Perú relacionado con la suscripción, otorgamiento y cumplimiento de este contrato.
CLÁUSULA ARBITRAL
CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos. :
Si en el plazo de ............. días de producida la controversia no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad.
DOMICILIO
CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY
CLÁUSULA VIGÉSIMA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la Ley 26702, Decreto Legislativo 861 y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. .
En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de .................., a los ............. días del mes de .................. de 20........
EL EMISOR LA COLOCADORA
ANOTACIONES Y REFERENCIAS LEGALES
(1) El Underwriting es el contrato atípico, bilateral y oneroso celebrado entre una entidad o empresa emisora y una empresa financiera o banco de inversión, con contenido obligacional variable con relación a una emisión en masa de valores mobiliarios a los fines de asegurar su cobertura. CFR MARTORELL, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de la Empresa. Depalma, 1993, pág. 502.
Este contrato perfila la modalidad de underwriting denominado de mejores esfuerzos o "best efforts underwriting", donde el underwriter se limita a realizar sus mejores esfuerzos por colocar la emisión, sin un compromiso de adquirir los valores en caso la emisión no sea exitosa.
(2) En cuanto a los títulos a emitirse, la doctrina se encuentra de acuerdo en considerar a las acciones y a los bonos (incluyendo a los bonos convertibles en acciones) como títulos valores pasibles de ser utilizados en la operación de underwriting, excluyendo de manera unánime a los títulos cambiarios, como la letra de cambio y el pagaré.
(3) El emisor en este contrato no tiene el conocimiento especializado en la colocación de valores por lo que encarga a una entidad conocedora del mercado de capitales la transferencia de los valores, las mismas que contando con un equipo de profesionales en la materia le permite efectuar una colocación mucho más exitosa y sustancialmente menos onerosa que la efectuada por el propio emisor.
(4) La institución que habitualmente se encarga de colocar los títulos en el mercado es un Banco de Inversión. En ese sentido, este tipo de entidades tiene como papel promover y asignar recursos financieros, internos y externos, proveniente de emisiones de títulos de deuda o de capital accionario, hacia los sectores más productivos. La Banca de Inversión opera esencialmente como intermediaria entre las empresas que requieren recursos financieros y el mercado de capitales, poniendo en contacto a los poseedores y demandantes de los recursos, estructurando un financiamiento directo.
Pueden actuar como underwriters las empresas bancarias, los bancos de inversión y, eventualmente, las demás empresas financieras, conforme a los artículos 221 inciso 37), 290 y 294 de la Ley del Sistema Financiero, en razón que se le permite suscribir transitoriamente la primera emisión de valores con garantía parcial o total de su colocación. Asimismo, están facultadas para desarrollar actividades de underwriting prefinanciando emisiones de valores, las sociedades agentes de bolsa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 164 incisos c) y e) de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo 861 del 22/10/96.
(5) De conformidad a lo dispuesto en el artículo 221, numeral 37, de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, las empresas del Sistema Financiero -entre ellas, los bancos-, están facultados a suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantía total o parcial de su colocación.
(6) En esta cláusula se verifica el underwriting bajo la modalidad de mejores esfuerzos o "best efforts underwriting", donde el underwriter se limita a realizar sus mejores esfuerzos por colocar la emisión, sin un compromiso de adquirir los valores en caso la emisión no sea exitosa (CFR)SALINAS RIVAS, Sergio. El financiamiento empresarial a través de la emisión de valores: ventajas, desventajas y perspectivas. En Revista THEMIS, Segunda Epoca, número 37, página 65.
(7) La oferta que debe efectuar el underwriter puede ser abierta a todo tipo de suscriptor o bien puede pactarse que la misma esté limitada a un determinado segmento de inversionistas que reúnan las características deseadas por la empresa emisora. Este tipo de oferta restringida se presenta especialmente en el caso que la empresa emisora desea que sus futuros accionistas reúnan ciertas condiciones, como el no ser sus competidores.
(8) El prospecto de colocación es el documento que contiene toda la información relevante para el potencial inversionista respecto de la empresa emisora, las características de la oferta y, en general, cualquier otro aspecto que pudiera influir en la decisión de un inversionista de adquirir o no las acciones materia de la oferta.
(9) Es habitual que como acto preparatorio perteneciente al ámbito de las relaciones precontractuales, la empresa emisora recurra a un underwriter con la finalidad de encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisión, teniendo en cuenta la particularidad económico-financiera de la empresa y las condiciones del mercado, delineando la estrategia para la futura colocación de los valores mobiliarios. CFR VARGAS PIÑA, Julio. El Contrato de Underwriting en el Mercado de Valores. En: Revista Temas de Derecho, Nº04, 1997.
(10) Limitación Contractual: De acuerdo al artículo 207 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 del 09/12/97, se consagra el derecho de Suscripción Preferente, en virtud del cual por el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, en proporción a su participación accionaria, las acciones que se creen. La doctrina explica este derecho en razón de la existencia de un factor de equidad determinante, pues los accionistas originales aportaron capital y esfuerzo a la sociedad y asumieron riesgos que ya no correrán los accionistas nuevos, resultando justo que por una nueva emisión accionaria el accionista original tenga preferencia en la suscripción de tales acciones. (CFR) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Negociabilidad de los derechos de suscripción preferente. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Nº19, 1986, pág. 30.
Esta disposición afecta directamente una de las características fundamentales del contrato de underwriting, cual es la libre transmisión de los títulos emitidos por la empresa emisora al underwriter. En todo caso, una posible solución, pero que aumentaría los costos de transacción, sería la emisión de certificados de suscripción preferente por parte de la empresa emisora a favor de los accionistas originales y su posterior venta por parte de éstos al underwriter, quien finalmente podrá suscribir sin obstáculo alguno las acciones emitidas por la empresa emisora interesada en el financiamiento. (CFR) GASTELUMENDI FERNÁNDEZ CONCHA, Jorge. Contrato de Underwriting. Problemas de incorporación en el sistema jurídico romanista. Revista IUS ET VERITAS, Nº17, pág. 86.
(11) El precio de los títulos dependerá del valor que tengan otras acciones o bonos emitidos por la empresa en el mercado, de los dividendos que haya pagado, de los que podrán pagar en el futuro y el interés de los inversores en la emisión. Es evidente que el precio dependerá asimismo del prestigio de la empresa y de la entidad financiera que promueva la suscripción. (CFR) VARGAS PIÑA, Julio. El Contrato de Underwriting en el Mercado de Valores. Op. cit.
(12) En el cierre se produce la transferencia definitiva de los valores a los compradores, recibiéndose el pago del precio de venta de las mismas, una vez satisfechas todas las condiciones previstas en el contrato. El plazo de cierre de la operación depende de las prácticas habituales en cada mercado para la liquidación de transacciones.
(13) Es usual que el Banco de Inversión solicite la incorporación en el contrato de una serie de declaraciones y garantías manifestadas por el emisor respecto de la veracidad de la información contenida en el prospecto de colocación, incluyendo aspecto tales como estados financieros, datos de constitución del emisor, juicios pendientes, etc, y respecto de la validez legal de los acuerdos tomados en relación a la operación.
(14) Suscrito el contrato de underwriting, la sociedad emisora deberá cumplir con todos los requisitos legales y estatutarios relativos a la emisión, aunque es habitual que el underwriter se haga cargo de la redacción del prospecto de la emisión y los trámites administrativos ante el órgano de control del mercado de valores, en este caso, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV).
El procedimiento de inscripción del valor requiere la presentación a la citada institución de una serie de información, como la escritura de constitución social, copia del acuerdo de emisión, estados financieros, prospecto de colocación, etc.
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